Ruimte voor commerciële activiteiten, contracten en concurrentie

Als persoon en als ondernemer heb je een grondrecht: de vrijheid van ondernemerschap, opgenomen in art. 16 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest EU). Die vrijheid is belangrijk om de economie draaiende te houden. Maar Nederland heeft nog een weg te gaan in de omgang met ondernemerschap en in de eerbiediging, ontwikkeling en uitvoering van dat grondrecht.

Het ondernemerschap
Een onderneming is een constructie om deel te nemen aan het economisch verkeer. Bij het  ondernemerschap draait het om de persoon (of personen) achter die constructie. Die wordt in de wetenschap wel omschreven als “The entrepreneur is the person who turns his or her ideas and ambitions into a well-functioning enterprise, that creates value for himself or herself, his or her employees and the society, and focuses on innovation and extension of activities, where he or she carries full responsibility (at own risk and for his or her own account) and where he or she directly feels the consequences of his or her decisions”₁. Ondernemers bedenken creatieve oplossingen, spelen met hun producten en diensten in op nieuwe ontwikkelingen of behoeften en stemmen hun bedrijfsvoering daarop af. Ook de grootste innovaties zijn begonnen bij een persoon, bij de kleine zelfstandigen van weleer, zoals Herman Hollerith (IBM, 1889), Henry Ford (Ford, 1903), William E. Boeing (Boeing, 1916). En die zijn voor de economie en welvaart niet onopgemerkt gebleven.

Toepasselijkheid
De toepasselijkheid van het Handvest EU is bepaald in art. 51 lid 1 lid 1: “De bepalingen van dit handvest zijn gericht tot de instellingen en organen van de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel en tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Derhalve eerbiedigen zij de rechten, leven zij de beginselen na en bevorderen zij de toepassing ervan, overeenkomstig hun respectieve bevoegdheden.” Het gaat om handelingen van nationale overheden, waarbij het Unierecht mede ten uitvoer wordt gebracht. Het Unierecht is in de rechtsorde van de lidstaten opgenomen₂. Het omvat primair recht (verdragen, Handvest EU), secundair recht (o.a. verordeningen, richtlijnen en beschikkingen) en niet-bindende rechtshandelingen (art. 288 VWEU). De door het Handvest gewaarborgde grondrechten moeten dan worden eerbiedigd₃. Het is in elk geval niet de bedoeling de grondrechten binnen het werkingsgebied van het Unierecht te schenden, ook niet bij optreden van de Unie₄. De onderwerpen binnen het toepassingsbereik zijn divers, van kartels₅ tot exploitatie van speelautomaten₆ tot ondersteuning van plattelandsontwikkeling₇, en nog veel meer.

Elementen van de vrijheid van ondernemerschap
Art. 16 Handvest EU is gebaseerd op de jurisprudentie van het Hof van Justitie (HvJ EU), dat de vrijheid om een economische of een handelsactiviteit uit te oefenen heeft erkend₈ en de contractuele vrijheid₉ en op artikel 119 lid 1 en 3 van het Verdrag betreffende de werking van de Unie (VWEU), dat de vrije mededinging erkent.De elementen (1) economische activiteit of een handelsactiviteit uit te oefenen, (2) de contractsvrijheid en (3) de vrije mededinging₁₀ vinden we evengoed impliciet op diverse plaatsen in andere (grond)wetten, verdragen en beginselen binnen de EU ook terug. Zo is er het algemene recht op onderwijs (art. 2 EP EVRM, art. 13 lid 1 en 3 IVESC, artt. 28 en 29 VRK), recht op vakopleiding (art. 10 en 15 lid 1 ESH) en vinden we in de Nederlandse Grondwet de vrije keuze van arbeid, ook als zelfstandige₁₁, in art. 49 VWEU de vrijheid van vestiging die ook de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan omvat₁₂. De contractsvrijheid vinden we terug als beginsel in het contractenrecht₁₃, dat door art. 16 Handvest EU jo. art. 6 lid 1 VWEU gelijkgesteld wordt met een grondrecht met verdragsrechtelijke status.
Het Handvest EU is de enige waarin de vrijheid van ondernemerschap expliciet genoemd wordt. ₁₄ Meer specifiek omvat die het recht voor elke onderneming om, binnen de grenzen van de aansprakelijkheid voor eigen handelingen, vrij te beschikken over de haar ter beschikking staande economische, technische en financiële middelen₁₅.

Beperkingen
De vrijheid van ondernemerschap moet (vanzelfsprekend) worden uitgeoefend met inachtneming van het recht van de Europese Unie en de nationale wetgevingen₁₆. Daarbij komt het kenmerkende voor grondrechten dat het recht van de één, een plicht voor de ander impliceert: minimaal de plicht het grondrecht te respecteren₁₇. De vrijheid van ondernemerschap is een juridisch afdwingbaar recht, maar geen absoluut recht; het moet in relatie tot haar maatschappelijke functie worden beschouwd en kan worden onderworpen aan de beperkingen van art. 52 lid 1 Handvest EU. Dat luidt “Beperkingen op de uitoefening van de in dit Handvest erkende rechten en vrijheden moeten bij wet worden gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen. Met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel kunnen slechts beperkingen worden gesteld, indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.”₁₈. Met het oog op evenredigheid mogen inbreuken niet verder gaan dan wat geschikt en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de legitieme doelstellingen die met de betrokken regeling worden nagestreefd. Bij meerdere opties moet de minst belastende maatregel worden gekozen. De veroorzaakte nadelen mogen niet onevenredig zijn aan het nagestreefde doel₁₉. Het is denkbaar dat de verdere interpretatie hiervan aansluiting vindt bij die van beperkingsvoorwaarden van andere grondrechten.
 
Problemen bij inbreuken op de vrijheid van ondernemerschap kunnen (mede) zijn gelegen in willekeur, overschrijding van bevoegdheid of machtsmisbruik. De rechter moet in beginsel volledig toetsen₂₀.

Kansen
Behalve dat de vrijheid van ondernemerschap een grondrecht is en daarom door anderen gerespecteerd moet worden, kan verwezenlijking van het grondrecht bijdragen aan aspecten van algemeen (economisch) belang, zoals de het verdienvermogen, de welvaart, de toekomstige belastinginkomsten en de concurrentiepositie van Nederland. Ook kan verwezenlijking van het grondrecht bijdragen aan kansen voor specifieke doelgroepen₂₁.

Verbeterde waarborgen tegen overheidshandelen
Art. 4 lid 3 VEU respectievelijk art. 19 VEU bevatten plichten met het oog op nakoming en rechtsbescherming ten aanzien van Unierecht. Bij handelingen van nationale overheden, waarbij het Unierecht mede ten uitvoer wordt gebracht, moeten de door het Handvest gewaarborgde grondrechten dus worden eerbiedigd. Ook bij overheidshandelen speelt de persoon achter de handeling een rol. Ambtenaren moeten naar goed ambtenaarschap₂₂ en de goede ambtelijke betamelijkheid functioneren. Het belang van de Grondwet en overige wetten wordt in een of andere bewoording in de teksten van de eed/belofte tot uitdrukking gebracht₂₃, waaruit ook de strafbaarheid van meineed volgt (art. 207 Sr)₂₄. In de bescherming van (grond)rechten heeft het recht op een eerlijk proces een schakelfunctie₂₅. Om de rechtsbescherming tegen overheidshandelen beter te waarborgen, is het recht op eerlijk proces in 2022 met het recht op toegang tot de rechter expliciet in de Grondwet opgenomen₂₆. Voor de effectiviteit van de vrijheid van ondernemerschap in de praktijk, kan dit recht niet los worden gezien van het recht op een effectief rechtsmiddel (artt. 13 EVRM, 47 Handvest), zo benadrukt het European Union Agency for Fundamental Rights. Het ontbreken van effectieve procedures brengt grote risico’s voor ondernemers met zich mee₂₇, dus voor de economie. 
De integriteit van de overheid wordt ondersteund door een aangifteplicht voor openbare colleges en ambtenaren (art. 162 Sv). Verder kunnen integriteitsproblemen aan de hoofdofficier van justitie van het betreffende arrondissement worden voorgelegd.

₁ J. Dijkhuizen, Entrepreneurship, easier said than done: A study on success and well-being among entrepreneurs in the Netherlands (rede Tilburg). Ridderprint 2015, p. 12.
₂ HvJ EU 15 juni 1964, ECLI:EU:C:1964:66 (Flaminio Costa/E.N.E.L.).
₃ HvJ EU 26 februari 2013, ECLI:EU:C:2013:105, r.o. 21 (Åklagaren).
₄ HvJ EU 6 maart 2014, ECLI:EU:C:2014:126, r.o. 31 (Siragusa).
₅ HvJ EU 14 februari 2012, ECLI:EU:C:2012:72 (Toshiba) [GK].
₆ HvJ EU 30 april 2014, ECLI:EU:C:2014:281 (Pfleger e.a.)
₇ HvJ EU 11 april 2013, ECLI:EU:C:2013:223 (Blanka Soukupová).
₈ HvJ EU 14 mei 1974, ECLI:EU:C1974:51, r.o. 14 (Nold); HvJ EU 27 september 1979, ECLI:EU:C:1979:216, r.o. 20 en 31 (SpA Eridania e.a.).
₉ HvJ EU 16 januari 1979, ECLI:EU:C:1979:4 r.o. 19 (Sukkerfabriken Nykøbing); HvJ EU 5 oktober 1999, ECLI:EU:C:1999:479 r.o. 99 (Spanje/Commissie)
₁₀ HvJ EU 10 maart 2020, ECLI:EU:T:2020:89, r.o. 149; HvJ EU 22 Januari 2013, ECLI:EU:C:2013:28, r.o. 42 (Sky Österreich GmbH / Österreichischer Rundfunk). M.b.t. interpretatie art. 6, lid 1, derde alinea, VEU, art. 52, lid 7 Handvest EU, HvJ EU 22 december 2010, ECLI:EU:C:2010:811, r.o. 32 (DEB).
₁₁ Art. 19 lid 3 van de Nederlandse grondwet spreekt van de vrije keuze van arbeid. Het begrip arbeid moet ruim worden opgevat. Het omvat ook zelfstandige arbeid in beroep en bedrijf (Kamerstukken II 1985/86, 19376 , 1-2, p. 4 en 6.
₁₂ HvJ EG 30 november 1995, ECLI:EU:C:1995:411, r.o. 25 (Gebhard).
₁₃ Dit beginsel houdt in essentie in dat partijen vrij zijn in wat zij wanneer met wie overeenkomen (uitgebreid uiteengezet in Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/45).
₁₄ XXX
₁₅ HvJ EU 27 maart 2024, ECLI:EU:C:2014:192, r.o. 49.
₁₆ Pb EU C 303/1 d.d. 14 december 2007 (toelichting).
₁₇ A.J. Nieuwenhuis & A.W. Hins, Hoofdstukken Grondrechten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011, p. 169.
₁₈ Hierover ook HvJ EU 6 september 2012, ECLI:EU:C:2012:526, r.o. 6.9.2-12, HvJ EU 24 september 2020, ECLI:EU:C:2020:753, r.o. 88. Over evenredigheid HvJ EU 22 januari 2013, ECLI:EU:C:2013:28, r.o. 46 t/m 48 (Sky Österreich GmbH / Österreichischer Rundfunk).

₁₉ HvJ EU 8 juli 2010, ECLI:EU:C:2010:419 r.o. 45 (Afton Chemica), HvJ EU 23 oktober 2012, ECLI:EU:C:2012:657, r.o. 71 (Nelson e.a.), HvJ EU 22 Januari 2013, ECLI:EU:C:2013:28, r.o. 50 (Sky Österreich GmbH / Österreichischer Rundfunk).
₂₀ HvJ EG 3 september 2008, ECLI:EU:C:2008:461, r.o. 326 (Kadi).
₂₁ Het kan constructief bijdragen aan maatschappelijke doelen zoals werkgelegenheid, innovatie en sociale inclusie, European Union Agency for Fundamental Rights FRA (2015), Freedom to conduct a business: exploring the dimensions of a fundamental right. < https://fra.europa.eu/en/publication/2015/freedom-conduct-business-exploring-dimensions-fundamental-right#publication-tab-16 >
₂₂ Art. 6 lid 1 Ambtenarenwet luidt: “De ambtenaar is gehouden de bij of krachtens de wet op hem rustende en uit zijn functie voortvloeiende verplichtingen te vervullen en zich ook overigens te gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt.”
₂₃ Bijv. Staatscourant 1998, 92 voor de periode 20 mei 1998 t/m 31 december 2019; Bijlage bij artikel 5g lid 1 Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren en Staatsblad 2009, 8 p. 16-17.
₂₄ Uitgebreid over de ambtseed/-belofte HR 13 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:820.
₂₅ Kamerstukken II 2015/16, 34 517, 3.
₂₆ Inwerkingtreding 30 augustus 2022, Stb. 2022, 332. Van beperktere reikwijdte zijn art. 6 EVRM, art. 14 IVBPR en artt. 47-50 Handvest EU.
₂₇ European Union Agency for Fundamental Rights FRA (2015), Freedom to conduct a business: exploring the dimensions of a fundamental right, p. 47-50.

Juli 2024